Amendement n° 9 Sénat

L’amendement n° 14 est présenté par M. Raynal, Mme de La Gontrie, MM. Bourgi et Chaillou, Mme Harribey, MM. Kanner et Kerrouche, Mmes Linkenheld et Narassiguin, M. Roiron et les membres du groupe Socialiste, Écologiste et Républicain.

L’amendement n° 22 rectifié bis est présenté par Mme Briante Guillemont, M. Masset, Mmes N. Delattre et Guillotin, M. Fialaire, Mme M. Carrère, MM. Roux, Gold, Guiol, Grosvalet et Cabanel, Mmes Girardin et Jouve et MM. Daubet et Bilhac.

Ces trois amendements sont ainsi libellés :

Alinéa 15

Compléter cet alinéa par une phrase ainsi rédigée :

Elle n’est pas non plus opposable aux autorités mentionnées aux articles L. 612-1 et L. 621-1 du code monétaire et financier et à l’article L. 461-1 du code de commerce dans le cadre de l’exercice de leurs pouvoirs d’enquête, de contrôle et de sanction.

Cet amendement vise à clarifier un point important, en précisant que la confidentialité des consultations de juristes d’entreprise ne saurait être opposée à l’Autorité des marchés financiers, à l’Autorité de la concurrence ou à l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.

Les représentants de ces instances nous ont alertés : une telle opposabilité pourrait, de fait, porter atteinte à la lutte contre les abus de marché menée par l’AMF. En outre, elle risque de ralentir les activités répressives de ces diverses instances en entravant l’accès aux pièces. Elle pourrait aussi porter atteinte à la lutte contre les ententes et les abus de position dominante, ainsi qu’à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme.

À mon sens, une clarification s’impose. La sagesse commande de préciser que ces autorités pourront, en tout état de cause, avoir accès à ces pièces.

La parole est à M. Claude Raynal, pour présenter l’amendement n° 14.

Défendu !

La parole est à Mme Sophie Briante Guillemont, pour présenter l’amendement n° 22 rectifié bis.

Cet amendement est également défendu, madame la présidente.

Quel est l’avis de la commission ?

rapporteur. Le dispositif que nous proposons permet aux autorités administratives indépendantes, lorsqu’une consultation juridique a eu « pour finalité de faciliter ou d’inciter à la commission de manquements », d’obtenir la levée de la confidentialité.

Il n’y a donc pas de problème : dès qu’une autorité administrative indépendante soupçonnera une entreprise d’invoquer à tort la confidentialité d’un document, le juge sera tenu de se prononcer. Il dira si le document en question est protégeable ou non.

Mes chers collègues, nos débats pourraient laisser croire que les consultations de juristes d’entreprise sont des pièces absolument majeures ; or elles apparaissent très rarement parmi les documents saisis par les autorités administratives indépendantes. De plus, ce n’est pas en se fondant sur une telle consultation qu’une autorité administrative indépendante incriminera l’entreprise.

Dans un dossier d’un million de pièces, on trouve de nombreux contrats ou encore des notes de réunion. En revanche, il y a peu de consultations écrites. Il y en a d’autant moins que – Mme la présidente de la commission des lois l’a rappelé – les juristes prennent soin de donner des avis verbaux. Ils n’ont pas du tout intérêt à procéder autrement, la consultation écrite n’étant pas protégée.

Bref, la confidentialité des consultations de juristes d’entreprise n’entravera en rien l’accès des autorités de contrôle : nous parlons de documents dérisoires, dans des dossiers pouvant comporter jusqu’à un million de pièces.

Vous l’imaginez bien, ce n’est pas la consultation d’un juriste d’entreprise qui permettra à l’Autorité de la concurrence d’établir une entente : c’est l’ensemble des pièces que l’on aura trouvées, ainsi que les réactions du marché, notamment les variations de prix qui s’y seront produites. J’y insiste, dans les dossiers dont nous parlons, ces consultations sont des preuves tout à fait accessoires et même, aujourd’hui, inexistantes.

La commission est défavorable à ces trois amendements identiques.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

garde des sceaux. Même avis.

La parole est à Mme Mélanie Vogel, pour explication de vote.

Monsieur le rapporteur, votre raisonnement a, au fond, quelque chose d’assez absurde.

Vous faites valoir le fait que, si les consultations des juristes d’entreprise avaient pour objectif de mener l’entreprise à commettre des délits, la confidentialité ne pourrait leur être opposée. Mais, pour le savoir, il faut avoir accès à ces documents ! En résumé, si ces consultations posent problème, elles ne seront pas secrètes ; mais on ne le saura pas, précisément parce qu’elles sont secrètes… La faille de votre raisonnement ne peut pas vous avoir échappé.

À quoi bon consulter des documents dont on connaît déjà le contenu ? C’est lors de la consultation même que s’effectue le contrôle. Vous en avez nécessairement conscience : le seul moyen d’assurer un contrôle effectif de la part des autorités administratives indépendantes, c’est de renoncer purement et simplement à cette opposabilité.

Par ailleurs, vous le dites vous-même, les dossiers forment un tout et l’ensemble des pièces comptent. Un document pris isolément permet rarement d’établir, par exemple, un abus de position dominante. Pour aboutir à une telle conclusion, on se fonde sur un ensemble de pièces : chaque élément a son importance.

Je ne prétends pas que la consultation du juriste est la pièce déterminante, à même de tout prouver ; mais, souvent, aucune pièce n’est déterminante à elle seule. Les dossiers, dont vous venez de rappeler l’ampleur, valent dans leur ensemble.

Les consultations de juristes d’entreprise font partie de ces dossiers, au même titre que les autres pièces. Elles doivent donc être accessibles aux autorités de contrôle.

La parole est à M. Claude Raynal, pour explication de vote.

Monsieur le rapporteur, je reviens sur le second volet de ces amendements identiques, à savoir la compatibilité du dispositif que vous proposez avec le droit européen.

Comme vous l’avez rappelé, c’est la troisième fois que nous examinons ce texte : c’est donc la troisième fois que nous relevons qu’il pose problème au regard du droit européen…

En la matière, soit il y a un problème, soit il n’y en a pas. Pour le dire clairement, le droit européen s’oppose frontalement à ce qui est proposé.

La Cour de justice de l’Union européenne a tranché : la confidentialité ne bénéficie qu’aux avocats indépendants. Les juristes salariés ne peuvent pas l’invoquer. La Commission européenne l’a rappelé à la France à deux reprises. Maintenir une telle extension reviendrait donc à exposer notre droit à une inapplicabilité immédiate ; et, si nous persistons dans cette voie, nous risquons fort d’être sanctionnés pour manquement.

Monsieur le rapporteur et cher professeur, j’aimerais vous entendre sur ce point. La position de l’Autorité de la concurrence et de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution me paraît assez claire : comment répondez-vous à leurs arguments, au regard du droit européen ?

La parole est à M. le rapporteur.

rapporteur. Mon cher collègue, le principe de confidentialité, que nous entendons étendre aux avis des juristes d’entreprise, ne permet pas de faire obstacle à l’application du droit européen. Je le répète pour que les choses soient bien claires : ce principe ne vaudra que pour les procédures nationales.

Le débat a bel et bien eu lieu à l’échelle européenne. Cela étant, il ne concernait absolument pas les juristes d’entreprise : il se limitait aux avocats en entreprise. En outre, il portait, non sur la confidentialité, mais sur le secret professionnel. On est là sur un autre terrain. (Mme Marie-Pierre de La Gontrie manifeste son désaccord.)

Qu’a conclu la Cour de justice de l’Union européenne ? Elle a estimé que, pour être avocat en entreprise, donc couvert par le secret professionnel, il fallait être indépendant, non subordonné.

Je suis parfaitement d’accord avec cette position. Mais, en l’occurrence, nous ne parlons pas du secret professionnel : nous parlons de la confidentialité d’un document spécifique, d’un document produit par un juriste d’entreprise, lequel n’est en aucun cas un avocat. Ce qui a été dit des avocats et du secret professionnel ne s’applique donc pas aux débats de ce soir.

Enfin, je ne saurais laisser dire que la confidentialité dont nous parlons n’existe pas dans les autres États membres de l’Union européenne. En Belgique, elle est appliquée depuis des années ; or la Cour de justice de l’Union européenne n’a jamais rien trouvé à redire à la confidentialité dont bénéficient les juristes d’entreprise belges.

La parole est à M. le garde des sceaux.

garde des sceaux. Je ne peux pas laisser sous-entendre que cette proposition de loi a, sinon pour but, du moins pour effet d’assurer l’opacité de telles ou telles notes établies par des juristes d’entreprise. On pourra toujours demander que ces documents soient mis à disposition des autorités administratives ou du juge : à ce titre, le présent texte détaille justement une procédure de levée de la confidentialité. (M. le rapporteur le confirme.)

À ceux qui n’ont pas lu le présent texte, nos débats pourraient laisser croire que l’on cherche à classer « top secret » tel ou tel document d’entreprise. Au contraire, comme l’a très bien dit M. le rapporteur, cette proposition de loi vise à moderniser, pour ne pas dire civiliser, les procédures en vigueur.

Un certain nombre de juristes d’entreprise donnent évidemment des conseils aux dirigeants des sociétés auxquelles ils appartiennent. Ils s’expriment très certainement à l’oral, leurs écrits n’étant pas protégés. En ce sens, j’estime que ce texte donnera en fait davantage de moyens à la justice et aux autorités administratives : étant désormais écrites, ces consultations pourront être retracées, sachant que la levée de la confidentialité pourra être demandée.

Madame de La Gontrie, monsieur Raynal, sauf erreur de ma part, vous ne remettez pas en cause le fait que certains documents soient couverts par une forme de secret professionnel ou de confidentialité. Si M. le rapporteur proposait de lever le secret professionnel des avocats, vous dénonceriez à bon droit un scandale, car cette règle est un pilier de la démocratie.

Une part de confidentialité est nécessaire, par exemple pour protéger la vie privée des citoyens – je vous renvoie, à cet égard, à l’article 9 du code civil. Le secret des entreprises se justifie lui aussi.

La confidentialité est nécessaire à la vie démocratique ; la question est de savoir quand on la lève, pour les besoins proportionnés de la justice.

Pour vous, la question n’est donc pas la confidentialité ou le secret en tant que tels. Vous posez plutôt la question suivante : qui assure l’application du secret ou de la confidentialité ? Et, à cet égard, on observe effectivement des divergences, y compris chez les avocats eux-mêmes – vous le rappelez avec raison, madame de La Gontrie.

Le barreau de Paris, qui dénombre près de 37 000 avocats – ce n’est pas n’importe quel barreau –, a apporté son soutien à ce texte. À ce titre, il exprime des divergences avec les barreaux de province comme avec le Conseil national des barreaux, lesquels sont évidemment tout à fait respectables.

La profession d’avocat est donc elle-même divisée, qu’il s’agisse de son avenir ou des conditions d’exercice des juristes d’entreprise. Il faut respecter les positions des uns et des autres, mais, que les choses soient bien claires, il ne s’agit pas de cacher quoi que ce soit. Les questions sont les suivantes : qui doit avoir le pouvoir d’appliquer la confidentialité, et par quelle procédure cette règle doit-elle être levée ?

Vous avez évoqué le gouverneur de la Banque de France et deux présidents d’autorités administratives indépendantes, en suggérant que nous ferions peu de cas de leurs positions. La présidente de l’Autorité des marchés financiers ayant été, par le passé, ma collaboratrice, je ne saurais la soupçonner d’incompétence !

Ces responsables ont émis leur avis, et c’est tout à fait normal, sur des dispositions qui vont peut-être un peu complexifier le fonctionnement des institutions dont ils ont la charge.

Les deux autorités administratives indépendantes dont nous parlons devront, à l’avenir, demander la levée de cette confidentialité : c’est le principe du présent texte. (M. le rapporteur acquiesce.) Jusqu’à présent, elles ne demandaient rien du tout, et pour cause : on n’écrivait pas grand-chose. En pratique, tout se passait même à l’oral.

Ces présidents d’autorité sont, à l’instar du gouverneur de la Banque de France, éminemment respectables, et leurs avis sont tout à fait dignes d’intérêt. Mais il se trouve que ce sont le Gouvernement et le Parlement qui font la loi. Or le Sénat a déjà voté ces dispositions par deux fois : si, ce soir, il accepte de donner quitus à M. le rapporteur, nous aurons renforcé la transparence de la procédure de levée de la confidentialité.

La parole est à Mme Marie-Pierre de La Gontrie, pour explication de vote.

Monsieur le garde des sceaux, ce n’est pas exactement ce qu’ont dit les autorités de contrôle. Il s’agit non pas de savoir si ces dispositions créent de la complexité, mais si l’on pourra ou non les appliquer dans les cas ayant justifié leur création.

Monsieur le rapporteur, à vous entendre, la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) ne s’appliquerait pas en la matière, au motif qu’elle vise des avocats.

Si je comprends bien, la CJUE considère que la confidentialité ne saurait s’appliquer aux rapports entre client et avocat, dès lors qu’un lien de subordination est établi. Ce principe ne serait pas reconnu aux avocats en entreprise ; en revanche, il serait reconnu aux juristes en entreprise.

Cette dialectique est assez subtile, reconnaissons-le… En somme, les juristes d’entreprise n’étant pas soumis à la jurisprudence de la CJUE, mieux vaut être juriste d’entreprise qu’avocat en entreprise…

La parole est à M. le rapporteur.

rapporteur. Non, madame de La Gontrie, je relève simplement que, pour bénéficier du secret professionnel, il faut être avocat. Les juristes d’entreprise stricto sensu ne peuvent invoquer le secret professionnel : ils ne bénéficient que de la confidentialité attachée à tel ou tel document, selon les critères retenus par le présent texte.

La Cour de justice de l’Union européenne le refuse…