Amendement n° CL17

M. Erwan Balanant (Dem). Malgré toute la sagesse du Conseil d’État, l’idée d’accoler cinq qualificatifs au consentement est risquée ; elle pourrait même aboutir à une lecture restrictive dans un certain nombre de cas.

S’en tenir aux quatre critères existants – violence, contrainte, menace et surprise, qui ont été définis non par le code pénal mais par la jurisprudence – tout en ajoutant « quelles que soient leurs natures » me semble être source de simplification, sans compter la vertu pédagogique d’une telle formulation : les gens savent ce que signifie le consentement pour eux. Une définition trop précise risque de poser problème.

J’ajoute que, sans nier l’importance et les vertus de la définition pénale, la véritable difficulté réside dans l’accompagnement des plaignantes tout au long de la procédure. Les travaux de la commission d’enquête le montrent, il reste beaucoup à faire dans ce domaine, en particulier pour le dépôt de plainte.

Enfin, une autre question, sur laquelle nous avons déjà commencé à travailler, mérite d’être approfondie : celle de l’emprise et du contrôle coercitif. Le texte n’y apporte pas de réponse satisfaisante.

Mme Véronique Riotton, rapporteure. La rédaction initiale de notre proposition de loi apporte des précisions sur la notion de consentement afin de guider le juge dans son appréciation.

Ainsi, celui-ci doit avoir été donné librement. Ce qualificatif a été validé par le Conseil d’État.

Ensuite, le consentement est spécifique à l’acte : si vous avez dit oui à une pénétration vaginale, vous n’avez pas dit oui à une pénétration anale. Si vous avez dit oui à une pénétration avec un préservatif, vous n’avez pas dit oui à une pénétration sans préservatif. Ce qualificatif a été précisé et validé par le Conseil d’État.

Enfin, le consentement peut être retiré avant ou pendant l’acte : si finalement, vous ne voulez plus, quelle qu’en soit la raison, vous avez le droit de dire non et de retirer votre consentement et cela doit mettre fin à l’acte.

En outre, il est précisé, au septième alinéa, que l’absence de consentement peut être déduite de l’exploitation d’un état ou d’une situation de vulnérabilité. Nous faisons référence ici aux situations dans lesquelles une personne mise en cause exploite les vulnérabilités, voire les aggraves, cette stratégie de l’agresseur étant très souvent décrite par les victimes et les organisations féministes.

Considérant que cette formulation est imprécise et s’articule mal avec certaines des circonstances aggravantes prévues par le code pénal, le Conseil d’État nous a suggéré de substituer à cet alinéa le qualificatif « éclairé ». L’usage de ce terme impose d’évaluer si les capacités de la personne réputée avoir consenti sont limitées par une vulnérabilité, une manœuvre, l’empire d’une substance, ou tout autre moyen.

Nous vous proposons donc cette nouvelle formulation qui reprend les propositions du Conseil d’État et qui est plus courte, plus simple et plus précise.

Mme Céline Thiébault-Martinez (SOC). Mon amendement CL22 vise à ajouter un critère à la définition du consentement : celui-ci ne doit pas être monnayé. L’objectif est d’écarter la présomption de consentement pour des personnes sous contrainte économique ou matérielle.

Mme Sarah Legrain (LFI-NFP). J’insiste sur l’importance de la définition du consentement. Monsieur Balanant, vous affirmez que tout le monde sait ce que c’est le consentement. Or, le procès Pelicot a montré que non. Des hommes mis en cause ont expliqué que le consentement avait été donné par le mari ; qu’ils pensaient qu’il avait été donné ; qu’ils ne pouvaient pas savoir qu’il ne l’avait pas été. Le fait de préciser que le consentement doit être libre et éclairé est une façon de faire comprendre à tout le monde ce qu’est le consentement et ce qu’il ne peut pas être.

La rédaction de mon amendement est légèrement différente de celle des rapporteures car nous ne souhaitons pas supprimer la référence à la vulnérabilité, comme nous y invite le Conseil d’État. Celle-ci fait partie des circonstances environnantes qui doivent être examinées pour établir le consentement. J’aurais aimé que le texte soit mieux-disant en la matière. La vulnérabilité y est réduite à une circonstance aggravante alors qu’elle peut servir à montrer que le consentement n’a pas pu être donné, d’autant qu’elle peut être organisée par l’auteur lui-même.

Mme Véronique Riotton, rapporteure. Je ne reviens pas sur l’ensemble des arguments que nous avons déjà avancés pour nous opposer à la suppression de l’alinéa 5, monsieur Balanant. Le Conseil d’État a fait valoir que les éléments de définition du consentement qu’il apporte sont non seulement précieux, mais également nécessaires pour garantir la précision de la loi pénale. Si nous les supprimons, nous risquons de limiter l’impact du texte, notamment sa capacité à aiguiller le juge, mais aussi d’encourir une censure du Conseil constitutionnel. Je vous invite donc à retirer l’amendement CL49.

Mme Marie-Charlotte Garin, rapporteure. En ce qui concerne l’amendement CL22, madame Thiébault-Martinez, je comprends votre intention mais je ne peux pas vous suivre pour deux raisons.

D’une part, l’ajout du qualificatif « non monnayé » a pour effet de lier la notion de consentement en matière pénale à celle du consentement en matière civile. Or, c’est exactement ce que nous ne voulons pas faire. L’avis du Conseil d’État réaffirme l’autonomie du consentement pénal. En d’autres termes, l’existence d’un contrat d’ordre monétaire ne suffirait pas à établir celle d’un consentement au sens pénal du terme.

D’autre part, en procédant à un tel ajout, vous sous-entendez qu’un consentement ne peut jamais être monnayé. Dès lors qu’une relation est monnayée, elle devient un viol, c’est‑à‑dire un crime puni de quinze ans de réclusion criminelle. Or, l’article 225-12-1 du code pénal fait déjà du recours à la prostitution un délit sanctionné d’une peine d’amende lorsqu’il est commis en récidive. Le code pénal ne peut sanctionner deux fois les mêmes faits, a fortiori à la fois en tant que crime et que délit.

Votre amendement fragilise la définition du viol que nous proposons. Mon avis est donc défavorable. J’ajoute que le texte n’est pas le cadre approprié pour aborder le sujet de la prostitution.

Madame Legrain, nous partageons votre préoccupation, sur laquelle nous avons beaucoup travaillé. Il nous apparaît, et le Conseil d’État l’a confirmé, que la mention de la vulnérabilité ne pouvait être conservée, en l’état du droit, car elle vient percuter les circonstances aggravantes. Pour résoudre cette difficulté et garantir la prise en compte de la vulnérabilité de la victime, il a donc été décidé d’une part de recourir au qualificatif « éclairé », et d’autre part de préciser que la vulnérabilité fait partie des circonstances environnantes qui doivent être examinées. Je demande donc le retrait de l’amendement. À défaut, avis défavorable.

Mme Caroline Yadan (EPR). La référence au consentement présente l’écueil de renvoyer le juge pénal aux acceptions civilistes de cette notion. Or, le juge pénal est beaucoup plus strict, notamment dans l’appréciation de l’élément moral.

Avez-vous pensé à faire appel à la notion de volonté plutôt qu’à celle de consentement ? Cette solution, qui serait de nature à lever les réserves émises par le Conseil national des barreaux, permettrait de garantir que la charge de preuve incombe toujours au ministère public, tant pour l’élément matériel que pour l’élément moral de l’infraction.

M. Erwan Balanant (Dem). Le débat est éclairant. Le fait que des amendements proposent d’introduire de nouveaux éléments montre que le risque d’en oublier est bien réel. Or, c’est précisément pour ne pas prendre un tel risque qu’on évite de faire des listes en droit pénal. En outre, certains cas pourraient ne pas répondre aux critères que vous listez.

Si la notion de consentement est introduite, il appartiendra au juge et aux avocats de le définir et d’établir s’il a été donné ou non, au cas par cas.

Par ailleurs, comment votre définition prend-elle en compte le phénomène d’emprise ? Comment le consentement peut-il être libre et éclairé si l’on est sous l’emprise de quelqu’un ? Il faut laisser la liberté aux juges d’apprécier la réalité du consentement. La jurisprudence qu’ils ont construite pour définir le consentement est solide, tout le monde le dit. Le faible taux de condamnations a d’autres causes, parmi lesquelles le manque d’accompagnement des victimes. Bref, trop de définition tue la définition.

Enfin, madame Legrain, je n’ai pas dit que tout le monde savait ce qu’était le consentement – ce serait trop beau. J’ai dit que chaque plaignant ou plaignante avait sa vision de ce qu’était son consentement.

Mme Céline Thiébault-Martinez (SOC). Mon amendement ne vise pas seulement la prostitution, mais aussi la pornographie.

Dans les contentieux sur l’affaire French Bukkake ou sur les vidéos de Jacquie et Michel, le fait qu’une victime ait pu signer un contrat, qu’elle dise dans une vidéo avoir consenti ou qu’elle remercie d’être devant une caméra fait d’elle une personne consentante. L’amendement vient combler cette lacune de notre droit. Il est important de saisir l’occasion de ce texte pour le faire.

Mme Véronique Riotton, rapporteure. La notion de volonté n’est pas définie en droit pénal. En outre, elle est plus exigeante à l’égard de la victime puisqu’elle suppose un acte de sa part. Elle n’apporte pas de solution satisfaisante.

Monsieur Balanant, le viol reste caractérisé par les quatre éléments de violence, contrainte, menace ou surprise. Le texte les mentionne bien.

J’ai été très touchée par l’audition d’un magistrat expliquant avoir été incapable de sanctionner un acte dont il avait pu démontrer la matérialité, mais pas l’intentionnalité. Il avait dû dire à la plaignante qu’il la croyait, mais qu’en l’état actuel du droit, il ne pouvait pas condamner. Nous comblons cette lacune.

Par ailleurs, nous ne faisons pas de liste : nous précisons la notion de consentement pour donner aux juges des pistes pour s’assurer de son existence.

Mme Marie-Charlotte Garin, rapporteure. Nous nous sommes évidemment interrogées sur le terme le plus approprié et, après avoir consulté de nombreux experts, nous sommes sûres de notre choix.

Nous n’avons pas retenu le terme de volonté parce qu’il est moins bien défini que le consentement, qui est inscrit dans le code pénal. Du point de vue éducatif aussi, le consentement est le terme le plus usité ; l’étymologie renvoie au fait d’être d’accord. Avec le consentement, la loi fixe un seuil minimal destiné à protéger la liberté des individus et leur intégrité physique et psychique.

La commission rejette l’amendement CL49.