Amendement n° 99 rect. Sénat

Après l’article 29 bis

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L’article L. 1242‑2 du code du travail est ainsi modifié :

1° Au 3° , les mots : « ou emplois pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois » sont supprimés ;

2° Après le même 3° , il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« …° Emplois relevant de certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, dans lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et des conditions de travail inhérentes à celle‑ci, ne permettant pas notamment de prédéterminer le volume et la répartition de travail ; »

Le recours aux contrats d’usages dits « extras » est une nécessité dans la branche Hôtels, Cafés, Restaurants (HCR). En effet, au regard des spécificités de ce secteur d’activité et en application des dispositions légales, règlementaires et conventionnelles, les entreprises concernées ont la nécessité de recourir à des extras, afin de faire face aux fluctuations de leur activité.

Toutefois, une  jurisprudence récente de la Cour de cassation (Cass. Soc. 24 septembre 2008) considère que la seule qualification conventionnelle de "contrat d’extra" impose de rechercher si pour l’emploi considéré, non seulement il est effectivement d’usage de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée mais également si le recours à des contrats successifs était justifié par des raisons objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi.

Or, la preuve du caractère « par nature temporaire » de l’emploi est en réalité une preuve impossible. En effet, le recours aux extras est une nécessité liée à un besoin temporaire de main d’œuvre résultant d’un événement particulier (réception, mariage …). En revanche, les métiers confiés à ces salariés (serveur, maître d’hôtel…) ne sont évidemment pas par nature temporaire. Aussi, faute de pouvoir rapporter la preuve du caractère par nature temporaire de l’emploi, et même si l’employeur respecte strictement les dispositions conventionnelles, les juridictions requalifient :

- la relation de travail en CDD en CDI ;

- la relation de travail à « temps partiel » en temps complet.

Ces décisions qui aboutissent à des condamnations de plusieurs centaines de milliers d’euros et risquent de conduire au dépôt de bilan plusieurs entreprises, en particulier de traiteurs introduisent une totale insécurité juridique, évidemment préjudiciable à l’emploi.

Dans un tel contexte, cet amendement permettrait de définir dans le Code du travail la notion « d’emploi par nature temporaire » dans les secteurs d’activités définis par décret ou accord de branche.