Amendement n° 40 rect. Sénat

Alinéa 4

Supprimer cet alinéa.

Cet alinéa heurte de front le principe de réparation intégrale du préjudice que le Conseil constitutionnel a eu l’occasion de rappeler lorsque la tentative de mettre en place un barème obligatoire a déjà été faite.

Cette mesure est supposée répondre à l’angoisse du patron de TPE-PME qui craint d’embaucher parce qu’il ne pourrait se séparer d’un salarié sans devoir acquitter de formidables dommages et intérêts qui mèneraient son entreprises à la faillite, et cela à cause d’une simple erreur mineure de procédure.

De plus, les dommages et intérêts attribués par les Conseils de Prud’hommes sont supposés être totalement différents pour l’indemnisation de préjudices analogues selon le ressort considéré.

En réalité, une étude récente de la Chancellerie montre que les indemnités effectivement versées sont en moyenne très inférieures aux chiffres qui circulent. Les juges tiennent compte de la taille de l’entreprise, même si ce critère ne figure pas actuellement dans la loi : les indemnités versées sur le fondement de l’article L. 1235‑3 sont très différentes de celles versées sur le fondement de l’article L. 1235‑5, c’est-à-dire dans le cas de petites entreprises ou de salariés ayant moins de deux ans d’ancienneté.

Cette étude montre aussi qu’entre deux ans et moins de cinq ans d’ancienneté, l’indemnité s’élève à 7,7 mois de salaire ; entre cinq ans et moins de dix ans, à 10,4 mois ; entre dix et moins de quinze ans, à 11,6 mois ; entre quinze et moins de vingt ans, à 14,5 mois ; à vingt ans d’ancienneté et plus, à 15,1 mois. Le juge prud’homal et le juge professionnel en appel est donc relativement raisonnable.

Le référentiel indicatif fixant le montant de l’indemnité susceptible d’être allouée, en fonction notamment de l’ancienneté, de l’âge et selon le fait que la personne sera ou non en emploi est suffisant. Un référentiel impératif s’apparente plutôt à l’estimation préalable du coût d’un licenciement abusif, dérivant vers un droit au licenciement abusif.