Amendement n° 180 rect. Sénat

Dans le premier alinéa du texte proposé par le I de cet article pour l'article L. 120-3 du code du travail, après les mots :
 contrat de travail
insérer les mots :
avec leur donneur d'ouvrage

L'actuelle rédaction de l'article 12 bis ne permet pas d'atteindre pleinement l'objectif visé par la loi pour l'initiative économique puisqu'elle ne prend en considération que les seuls contrats passés par les entrepreneurs qui choisissent d'exercer leur activité individuellement, en tant que personne physique. Or l'activité d'entrepreneur s'exerce souvent par l'intermédiaire d'une personne morale. De nombreux entrepreneurs préfèrent créer une société dont ils sont les dirigeants. Le présent projet de loi les y incite d'ailleurs en supprimant l'exigence de capital minimum pour les SARL. 
En principe, la présence d'une personne morale régulièrement immatriculée au RCS devrait être suffisante pour présumer l'absence de contrat de travail entre le dirigeant de la société et son contractant. C'est pourquoi la loi du 11 février 1994 (dite « loi Madelin ») ne faisait pas référence aux dirigeants de personnes morales. Il arrive pourtant aujourd'hui, de plus en plus fréquemment, que les tribunaux refusent de tenir compte de l'existence d'une personne morale et croient déceler la présence d'un contrat de travail liant le dirigeant de la société en requalifiant le contrat liant le donneur d'ouvrage à la société. S'il est évidemment souhaitable que le juge soit en mesure de sanctionner et mettre fin à des situations anormales en les requalifiant, cette démarche doit rester prévisible et exceptionnelle.
Il n'y a donc plus aujourd'hui de raison de distinguer les entrepreneurs individuels et ceux recourant à une société pour des raisons d'organisation patrimoniale.
C'est pourquoi il convient d'étendre la présomption de non salariat aux dirigeants de sociétés régulièrement immatriculées au Registre du Commerce et des Sociétés.
Cette présomption de non salariat n'interfèrera en rien avec la possibilité offerte à certains dirigeants de personnes morales de cumuler leur mandat social avec un contrat de travail dès lors qu'elle ne vise que les relations entre le dirigeant d'une personne morale et le donneur d'ouvrage et non les relations entre le dirigeant et la personne morale qu'il dirige.